Vấn đề cần lưu ý khi nhà thầu phụ là công ty liên kết với nhà thầu - Luật sư Đà Nẵng

Tình huống pháp lý: Công ty tôi hiện là nhà thầu thực hiện dự án đầu tư công, hiện chúng tôi muốn ký hợp đồng với nhà thầu phụ có quan hệ liên kết với công ty chúng tôi, tôi muốn hỏi trường hợp này cần lưu ý những vấn đề gì? Trân trọng cảm ơn.

Trả lời:

Một số lưu ý khi ký kết hợp đồng với nhà thầu phụ có quan hệ liên kết với Quý Công ty:

1. Vấn đề pháp lý về nhà thầu phụ

Theo quy định tại khoản 27 Điều 3 Luật Đấu thầu năm 2023 quy định “Nhà thầu phụ là tổ chức, cá nhân ký hợp đồng với nhà thầu để tham gia thực hiện công việc xây lắp; tư vấn; phi tư vấn; dịch vụ liên quan của gói thầu cung cấp hàng hóa; công việc thuộc gói thầu hỗn hợp“.

Khoản 2 Điều 132 Nghị định 24/2024/NĐ-CP quy định về quản lý nhà thầu phụ như sau:

“2. Quản lý nhà thầu phụ:

a) Nhà thầu được ký kết hợp đồng với các nhà thầu phụ trong danh sách các nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất hoặc ký với nhà thầu phụ được chủ đầu tư chấp thuận để tham gia thực hiện công việc xây lắp; tư vấn; phi tư vấn; dịch vụ liên quan của gói thầu cung cấp hàng hóa; công việc thuộc gói thầu hỗn hợp. Việc sử dụng nhà thầu phụ sẽ không làm thay đổi các nghĩa vụ của nhà thầu. Nhà thầu phải chịu trách nhiệm về khối lượng, chất lượng, tiến độ và các trách nhiệm khác đối với phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện;

b) Việc thay thế, bổ sung nhà thầu phụ quy định tại điểm a khoản này hoặc thay đổi nội dung thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất chỉ được thực hiện khi được chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận và không vượt mức tối đa giá trị công việc dành cho nhà thầu phụ nêu trong hợp đồng; việc sử dụng nhà thầu phụ phải phù hợp với nhu cầu của nhà thầu trong thực hiện hợp đồng, nhà thầu phụ phải đáp ứng về năng lực, kinh nghiệm theo yêu cầu của nhà thầu;

c) Nhà thầu chịu trách nhiệm lựa chọn, sử dụng các nhà thầu phụ có năng lực và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu thực hiện các công việc được giao. Trường hợp sử dụng nhà thầu phụ đặc biệt thực hiện công việc quan trọng của gói thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, việc đánh giá năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu phụ đặc biệt được thực hiện theo quy định nêu trong hồ sơ mời thầu. Khi sử dụng nhà thầu phụ đặc biệt, nhà thầu không bắt buộc phải đáp ứng yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm đối với phần công việc giao cho nhà thầu phụ đặc biệt;

d) Nhà thầu chịu trách nhiệm thanh toán đầy đủ, đúng tiến độ cho nhà thầu phụ theo đúng thỏa thuận giữa nhà thầu với nhà thầu phụ.”

Tiếp đó, căn cứ vào các biểu mẫu hồ sơ quy định kèm theo Thông tư 22/2024/TT-BKHĐT cần đảm bảo tổng giá trị dành cho nhà thầu phụ không vượt quá tỷ lệ % theo quy định của chủ đầu tư tuỳ theo quy mô, tính chất của gói thầu.

Đồng thời, ngoài các quy định nêu trên pháp luật đấu thầu không có quy định khác hạn chế việc nhà thầu chính và nhà thầu phụ có cùng thành viên góp vốn, mối quan hệ thân thích với nhau. Do vậy, nếu nhà thầu Quý Công ty dự định ký kết hợp đồng thầu phụ có tên trong danh sách các nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hợp đồng xây dựng với chủ đầu tư thì Quý Công ty có thể thuê công ty này làm nhà thầu phụ thực hiện dự án nhưng phải đảm bảo quy định nêu trên với tỷ lệ được nêu tại hồ sơ dự thầu và hợp đồng ký kết với chủ đầu tư.

Vấn đề về thuế liên quan đến giao dịch giữa các công ty có quan hệ liên kết

Tại khoản 21 Điều 3 Luật Quản lý thuế năm 2019 quy định “Các bên có quan hệ liên kết là các bên tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào việc điều hành, kiểm soát, góp vốn vào doanh nghiệp; các bên cùng chịu sự điều hành, kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp bởi một tổ chức hoặc cá nhân; các bên cùng có một tổ chức hoặc cá nhân tham gia góp vốn; các doanh nghiệp được điều hành, kiểm soát bởi các cá nhân có mối quan hệ mật thiết trong cùng một gia đình.” Và khoản 22 Điều này quy định “Giao dịch liên kết là giao dịch giữa các bên có quan hệ mật thiết”.

Tại Điều 5 Nghị định 132/2020/NDD-CP, ngày 05/11/2020 Quy định về quản lý thuế đối với doanh nghiệp có giao dịch liên kết có quy định về xác định các bên có quan hệ liên kết như sau:

“Điều 5. Các bên có quan hệ liên kết

Các bên có quan hệ liên kết (sau đây viết tắt là “bên liên kết”) là các bên có mối quan hệ thuộc một trong các trường hợp:

a) Một bên tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào việc điều hành, kiểm soát, góp vốn hoặc đầu tư vào bên kia;

b) Các bên trực tiếp hay gián tiếp cùng chịu sự điều hành, kiểm soát, góp vốn hoặc đầu tư của một bên khác.

Các bên liên kết tại khoản 1 điều này được quy định cụ thể như sau:

…b) Cả hai doanh nghiệp đều có ít nhất 25% vốn góp của chủ sở hữu do một bên thứ ba nắm giữ trực tiếp hoặc gián tiếp;

c) Một doanh nghiệp là cổ đông lớn nhất về vốn góp của chủ sở hữu và nắm giữ trực tiếp hoặc gián tiếp ít nhất 10% tổng số cổ phần của doanh nghiệp kia;…

g) Hai doanh nghiệp được điều hành hoặc chịu sự kiểm soát về nhân sự, tài chính và hoạt động kinh doanh bởi các cá nhân thuộc một trong các mối quan hệ vợ, chồng;…”

Nếu quan hệ giữa Quý Công ty và nhà thầu thuộc các quy định nêu trên thì được xem là hai công ty có quan hệ liên kết và giao dịch giữa hai công ty là giao dịch liên kết.

Khi kê khai, xác định giá tính thuế đối với người nộp thuế có phát sinh giao dịch liên kết thì phải áp dụng nguyên tắc giao dịch độc lập theo Luật Quản lý thuế năm 2019 và các văn bản hướng dẫn thi hành để phản ánh điều kiện giao dịch trong giao dịch liên kết tương đương với điều kiện trong giao dịch độc lập.

Cụ thể nguyên tắc kê khai, xác định giá tính thuế đối với giao dịch liên kết được quy định tại khoản 5 Điều 42 Luật Quản lý thuế năm 2019:

a) Kê khai, xác định giá giao dịch liên kết theo nguyên tắc phân tích, so sánh với các giao dịch độc lập và nguyên tắc bản chất hoạt động, giao dịch quyết định nghĩa vụ thuế để xác định nghĩa vụ thuế phải nộp như trong điều kiện giao dịch giữa các bên độc lập;

b) Giá giao dịch liên kết được điều chỉnh theo giao dịch độc lập để kê khai, xác định số tiền thuế phải nộp theo nguyên tắc không làm giảm thu nhập chịu thuế;

c) Người nộp thuế có quy mô nhỏ, rủi ro về thuế thấp được miễn thực hiện quy định tại điểm a, điểm b khoản này và được áp dụng cơ chế đơn giản hóa trong kê khai, xác định giá giao dịch liên kết.

Nếu không tuân thủ quy định về nghĩa vụ kê khai, xác định giá giao dịch liên kết hoặc không cung cấp thông tin theo quy định về quản lý thuế đối với doanh nghiệp có phát sinh giao dịch liên kết thì doanh nghiệp sẽ bị ấn định thuế theo quy định tại điểm i khoản 1 Điều 50 Luật Quản lý thuế năm 2019.

Nếu thực hiện các giao dịch liên kết là các giao dịch mua, bán, trao đổi, thuê, cho thuê, mượn, cho mượn, chuyển giao, chuyển nhượng hàng hóa, cung cấp dịch vụ; vay, cho vay, dịch vụ tài chính, đảm bảo tài chính và các công cụ tài chính khác; mua, bán, trao đổi, thuê, cho thuê, mượn, cho mượn, chuyển giao, chuyển nhượng tài sản hữu hình, tài sản vô hình và thỏa thuận mua, bán, sử dụng chung nguồn lực như tài sản, vốn, lao động, chia sẻ chi phí giữa các bên có quan hệ liên kết, trừ các giao dịch kinh doanh đối với hàng hóa, dịch vụ thuộc phạm vi điều chỉnh giá của Nhà nước thực hiện theo quy định của pháp luật về giá thì cần lưu ý các quy định của Nghị định 132/2020/NĐ-CP ngày 05/11/2020 Quy định về quản lý thuế đối với doanh nghiệp có giao dịch liên kết.

Theo Hoàng Thuý Quỳnh – Công ty luật FDVN

………………….

Luật sư tại Đà Nẵng:

Tầng 2 Tòa nhà Thư Dung Plaza, 87 Nguyễn Văn Linh, phường Hải Châu, thành phố Đà Nẵng

Luật sư tại Huế:

366 Phan Chu Trinh, phường An Cựu, Thành phố Huế

Luật sư tại TP. Hồ Chí Minh:

Tầng 8, Toà nhà Bluesea, số 205B Hoàng Hoa Thám, phường Bình Lợi Trung, thành phố Hồ Chí Minh

Luật sư tại Hà Nội:

Tầng 2, Star Tower, số 68 Dương Đình Nghệ, phường Cầu Giấy, thành phố Hà Nội

Luật sư tại Nghệ An:

1421 Nguyễn Tất Thành, phường Quỳnh Mai, Nghệ An