Trong hoạt động kinh doanh, để tối đa hóa lợi nhuận, doanh nghiệp thường xuyên cắt giảm chi phí, hạn chế tối đa việc nộp thuế hay thực hiện nghĩa vụ tài chính với cơ quan nhà nước. Việc “né” nộp bảo hiểm xã hội cũng diễn ra thường xuyên, dẫn đến người lao động sẽ chịu nhiều thiệt thòi, quyền lợi bị ảnh hưởng.
Quan hệ lao động, nhưng không ký Hợp đồng lao động
Theo Bản tin cập nhật thị trường lao động Việt Nam số 26 Qúy II/2020 – của Bộ Lao động Thương binh & Xã hội[1] thì tính đến Qúy II năm 2020, lực lượng lao động (từ 15 tuổi trở lên) của nước ta là 53,15 triệu người, số người có việc làm là 51,81 triệu người.
Tỉ lệ người Lao động làm công hưởng lương (có nghĩa là người lao động làm việc theo Hợp đồng lao động, hưởng lương và chịu sự quản lý điều hành từ người sử dụng lao động) trên tổng số người có việc làm là 48,11%.
Điều này cho thấy một số lượng lớn lực lượng lao động, chưa được điều chỉnh bởi các quy định của Bộ luật Lao động. Dẫn đến các thiệt thòi cho người lao động xảy ra khi các quy định về tiền lương, thời giờ làm việc, kỷ luật lao động, giải quyết tranh chấp lao động,.. chưa được làm rõ, và không được người sử dụng lao động ghi nhận. Đây là những sự tiềm ẩn, rủi ro cho người lao động trên thị trường lao động.
Phần lớn lực lượng lao động này làm việc trong các khu vực phi chính thức, là người lao động tự kiếm việc làm, là làm việc theo các hình thức liên kết kinh doanh với các doanh nghiệp công nghệ số (như lái xe công nghệ Grab, Uber,…).
Và trong phần lớn lực lượng lao động phi chính thức thì có không nhỏ, một bộ phận người lao động thực hiện các công việc mang tính chất thường xuyên, có hưởng lợi ích vật chất đều đặn, nhưng lại không được đơn vị sử dụng lao động ký kết Hợp đông lao động, mà lại ký các loại Hợp đồng tư vấn, dịch vụ để lách luật, hoặc pháp luật không điều chỉnh như đối với các loại hợp đồng đối tác – lái xe công nghệ.
Theo đó, hiện nay các tài xế công nghệ đang làm việc dưới hình thức là đối tác độc lập cho các Công ty dịch vụ công nghệ. Với loại hình này, Công ty sẽ cung cấp dịch vụ công nghệ để “kết nối” giữa lái xe và người có nhu cầu di chuyển; còn lái xe là bên cung cấp dịch vụ vận chuyển, cước phí di chuyển người sử dụng sẽ trả cho lái xe, và lái xe sẽ trả cho Công ty một khoản phí vì đã cung ứng hệ thống/ứng dụng kết nối giữa lái xe và người dùng. Như vậy, mối quan hệ ở đây giữa Công ty cung cấp dịch vụ công nghệ, và tài xế là quan hệ hợp tác.
Chính từ việc, xác định là quan hệ hợp tác, nên vừa qua đã xảy ra hàng loạt sự việc lái xe công nghệ bị sát hại thì các cơ quan chức năng rất lúng túng, và khó có thể yêu cầu các hãng xe công nghệ này phải thực hiện các nghĩa vụ, trách nhiệm của mình như người sử dụng lao động theo các quy định của bộ luật lao động.
Mục đích để các bên không tiến hành ký kết Hợp đồng lao động là nhằm né tránh việc đóng Bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cho người lao động. Hiện nay, khi người lao động có hợp đồng lao động từ đủ 1 tháng trở lên thì đã phải thực hiện đóng các khoản BHXH, BHYT, bảo hiểm thất nghiệp,… (trước ngày 01.01.2018, thì hợp đồng lao động từ đủ 3 tháng trở lên mới phải thực hiện đóng bảo hiểm) [2].
Tỉ lệ đóng các khoản bảo hiểm BHXH, BHYT, bảo hiểm thất nghiệp được trích vào chi phí của người sử dụng lao động là 21.5 % tiền lương; đối với người sử dụng lao động là 10.5 % tiền lương.[3] Vậy nên, nếu phải không đóng khoản chi phí này, thì người sử dụng lao động có một nguồn tiền rất lớn, và cũng chính một bộ phận người lao động cũng đồng thuận, thỏa thuận với người sử dụng lao động không đóng các khoản chi phí trên. Với việc chỉ nhìn cái lợi trước mắt, không nhìn được sâu xa nên quyền lợi về sau khi người lao động hết độ tuổi lao động, hoặc xảy ra các sự cố khi lao động không được đặt ra.
Vậy tại sao đã biết có số lượng lớn người lao động tham gia quan hệ lao động, nhưng chưa được ký hợp đồng lao động nhưng các mối quan hệ, giao dịch này chưa bị xử lý. Câu trả lời đơn giản, pháp luật lao động hiện hành, chưa có các quy định bao quát, mở rộng các phạm vi để điều chỉnh các quan hệ lao động. Trong khi đó, nhiều loại hình công việc, phương thức làm việc có sự thay đổi, bản chất về quan hệ lao động cũng có sự thay đổi trong thời đại công nghệ 4.0.
Hiện tại, hợp đồng lao động theo Điều 15, Bộ luật Lao động 2012 được giải thích như sau: “Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động.”
Như vậy, quy định này chỉ thể hiện hợp đồng lao động được hình thành từ sự thỏa thuận của các bên về làm việc có lương, điều kiện làm việc, nghĩa vụ của các bên, chỉ là mô tả những điều thể hiện ra bên ngoài, nhưng lại không đi sâu vào bản chất của mối quan hệ lao động.
Đi sâu và bản chất quan hệ lao động để điều chỉnh.
Trong quá trình sửa đổi, điều chỉnh lại Bộ luật Lao động, để phù hợp với thời cuộc và khắc phục các tình trạng mà Bộ luật lao động chưa làm rõ về quan hệ lao động thì một số nội dung, điểm mới đã được ghi nhận trong Bộ luật lao động 2019. Theo đó, ngày 20/11/2019, với 435/453 đại biểu tán thành, chiếm 90,06%, Quốc hội khóa XIV đã chính thức thông qua Bộ luật Lao động 2019, có hiệu lực ngày 01.01.2021.
Hợp đồng lao động theo Bộ luật Lao động 2019 tại Điều 13 được thể hiện như sau:
“1. Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, tiền lương, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động.
Trường hợp hai bên thỏa thuận bằng tên gọi khác nhưng có nội dung thể hiện về việc làm có trả công, tiền lương và sự quản lý, điều hành, giám sát của một bên thì được coi là hợp đồng lao động.
- Trước khi nhận người lao động vào làm việc thì người sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động với người lao động.”
Như vậy, theo quy định mới thì trường hợp hai bên thỏa thuận bằng tên gọi khác nhưng có nội dung thể hiện về việc làm có trả công, tiền lương và sự quản lý, điều hành, giám sát của một bên thì được coi là hợp đồng lao động.
Điều đó có nghĩa rằng, nếu các bên có xác lập, thỏa thuận bằng một dạng hợp đồng khác như hợp đồng dịch vụ, khoán việc nhưng bản chất có trả công, tiền lương, chịu sự quản lý, giám sát điều hành từ một bên thì về bản chất được xem là một hợp đồng lao động.
Điều này là hoàn toàn phù hợp và giải quyết một phần nào những sự “lách luật” trước đây của người sử dụng lao động. Bởi nếu về bản chất là quan hệ cung cấp dịch vụ, thì bên cung cấp dịch vụ chỉ hưởng mức phí, tiền dịch vụ, không phải chịu sự quản lý, điều hành từ bên sử dụng dịch vụ mà có thể tự tổ chức để thực hiện công việc và có thể nhờ, thuê, mướn người khác thực hiện công việc đó. Trách nhiệm chỉ đặt ra nếu không thực hiện đúng công việc, cung cấp dịch vụ không đảm bảo thì đã chịu các cơ chế phạt vi phạm, hoặc bồi thường thiệt hại theo hợp đồng đã thỏa thuận.
Do vậy, quy định này sẽ hạn chế được việc các bên lách luật không ký hợp đồng lao động, bảo vệ được quyền và lợi ích cho người lao động.
Lách luật bằng ký Phụ lục Hợp đồng
Theo quy định tại Điều 22 Bộ luật Lao động 2012 thì hợp đồng lao động gồm có hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn và hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng. Thông dụng nhất và người sử dụng lao động, người lao động hay ký kết, xác lập giao dịch là không xác định thời hạn, và xác định thời hạn.
Tùy theo loại hợp đồng được xác lập thì quyền và nghĩa vụ của người sử dụng lao động, người lao động sẽ khác nhau. Cụ thể, khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động đối với hợp đồng xác định thời hạn thì thời hạn phải báo trước là 30 ngày; còn không xác định thời hạn thì thời hạn phải báo trước là 45 ngày [4].
Khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, với hợp đồng có thời hạn thì người lao động phải có lý do; còn với hợp đồng lao động không xác định thời hạn thì không cần lý do.
Trong trường hợp xảy ra tranh chấp, người sử dụng lao động bị xác định đơn phương chấm dứt Hợp đồng lao động trái pháp luật thì “phải nhận người lao động trở lại làm việc theo hợp đồng lao động đã giao kết và phải trả tiền lương, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế trong những ngày người lao động không được làm việc cộng với ít nhất 02 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động.”[5]
Như vậy, thời gian trả tiền lương trong quá trình tranh chấp đối với hợp đồng xác định thời hạn được giới hạn từ khi người lao động không được làm việc, đến khi giải quyết tranh chấp xong và theo thời gian tại hợp đồng lao động; còn đối với hợp đồng không xác định thời hạn thì từ khi không được làm việc cho đến khi giải quyết tranh chấp xong, không có giới hạn về mặt thời gian.
Từ những điểm sơ lược nêu trên, có thể nhận thấy với Hợp đồng lao động không xác định thời hạn thì trách nhiệm, nghĩa vụ, sự ràng buộc của người sử dụng lao động với người lao động sẽ cao hơn. Do vậy, người sử dụng lao động không muốn ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn, nhưng vẫn muốn người lao động làm việc với mình lâu dài. Vậy nên, đã hình thành nên sự việc ký kết phụ lục hợp đồng để kéo dài thời hạn của hợp đồng lao động.
Theo đó, tại Điều 24 Bộ luật Lao động 2012 có quy định về Phụ lục Hợp đồng lao động như sau:
“1. Phụ lục hợp đồng lao động là một bộ phận của hợp đồng lao động và có hiệu lực như hợp đồng lao động.
- Phụ lục hợp đồng lao động quy định chi tiết một số điều khoản hoặc để sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động.
Trường hợp phụ lục hợp đồng lao động quy định chi tiết một số điều, khoản của hợp đồng lao động mà dẫn đến cách hiểu khác với hợp đồng lao động thì thực hiện theo nội dung của hợp đồng lao động.
Trường hợp phụ lục hợp đồng lao động dùng để sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động thì phải ghi rõ nội dung những điều khoản sửa đổi, bổ sung và thời điểm có hiệu lực.”
Theo quy định tại khoản 2 Điều 35 Bộ luật Lao động 2012: “Trong trường hợp hai bên thỏa thuận được thì việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động được tiến hành bằng việc ký kết phụ lục hợp đồng lao động hoặc giao kết hợp đồng lao động mới.”
Như vậy, trong quá trình thực hiện hợp đồng thì các bên có thể thỏa thuận về việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động có việc điều chỉnh về thời hạn lao động. Ví dụ, trường hợp hai bên ký kết Hợp đồng có thời hạn 36 tháng, khi gần hết hạn Hợp đồng hai bên lại ký tiếp một phụ lục hợp đồng để điều chỉnh lại thời hạn này, và khi phụ lục lại gần hết hạn thì các bên lại tiếp tục ký phụ lục tiếp.
Đối chiếu với quy định tại khoản 2 Điều 22 Bộ luật Lao động 2012 thì “Khi hợp đồng lao động quy định tại điểm b và điểm c khoản 1 Điều này hết hạn mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên phải ký kết hợp đồng lao động mới; nếu không ký kết hợp đồng lao động mới thì hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều này trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn và hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều này trở thành hợp đồng lao động xác định thời hạn với thời hạn là 24 tháng.
Trường hợp hai bên ký kết hợp đồng lao động mới là hợp đồng xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm 01 lần, sau đó nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn.”
Như vậy, xét về mặt câu từ thì việc đặt ra ký tiếp, xác định loại Hợp đồng lao động chỉ đặt ra khi Hợp đồng lao động xác định thời hạn, hoặc Hợp đồng lao động mùa vụ “hết hạn” mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc. Ở đây sẽ có hai quan điểm, Phụ lục Hợp đồng là một bộ phận của hợp đồng, do vậy việc điều chỉnh tại phụ hợp là hợp pháp, nên thời hạn các bên điều chỉnh lại phụ lục vẫn được công nhận và hợp đồng chưa “hết hạn” do được phụ lục điều chỉnh. Và một quan điểm đối nghịch, đó là hợp đồng đã hết hạn, việc các bên ký kết phụ lục được xem là một hợp đồng.
Chính việc không quy định rõ trong Bộ luật Lao động 2012 nên trong quá trình thực thi sau này, cơ quan nhà nước đã có sự điều chỉnh. Theo đó, tại Điều 5 Nghị định 05/2015/NĐ-CP thể hiện: “thời hạn hợp đồng lao động chỉ được sửa đổi một lần bằng phụ lục hợp đồng lao động và không được làm thay đổi loại hợp đồng đã giao kết, trừ trường hợp kéo dài thời hạn hợp đồng lao động với người lao động cao tuổi và người lao động là cán bộ công đoàn không chuyên trách quy định tại Khoản 6 Điều 192 của Bộ luật Lao động.”
Như vậy, hiện nay người sử dụng lao động và người lao động có thể ký phụ lục hợp đồng lao động để sửa đổi thời hạn hợp đồng lao động (bao gồm kéo dài hoặc rút ngắn thời hạn của hợp đồng lao động đã ký kết), nhưng bị giới hạn là 01 lần, và đảm bảo không làm thay đổi loại hợp đồng lao động đã ký kết.
Từ ngày 01/01/2021, chấm dứt việc ký phụ lục để sửa đổi thời hạn hợp đồng lao động
Theo quy định tại khoản 2, Điều 22 Bộ luật Lao động 2019, về phụ lục Hợp đồng lao động có thể hiện: “2. Phụ lục hợp đồng lao động quy định chi tiết, sửa đổi, bổ sung một số điều, khoản của hợp đồng lao động nhưng không được sửa đổi thời hạn của hợp đồng lao động.
Trường hợp phụ lục hợp đồng lao động quy định chi tiết một số điều, khoản của hợp đồng lao động mà dẫn đến cách hiểu khác với hợp đồng lao động thì thực hiện theo nội dung của hợp đồng lao động.
Trường hợp phụ lục hợp đồng lao động sửa đổi, bổ sung một số điều, khoản của hợp đồng lao động thì phải ghi rõ nội dung điều, khoản sửa đổi, bổ sung và thời điểm có hiệu lực.”
Kể từ thời điểm ngày 01/01/2021 Bộ luật Lao động 2019 sẽ có hiệu lực thi hành, và với quy định nêu trên thì các bên có quyền ký phụ lục Hợp đồng lao động để quy định chi tiết, sửa đổi, bổ sung một số điều, khoản của hợp đồng lao động. Tuy nhiên, với các nội dung về thời hạn của hợp đồng lao động các bên không được sửa đổi.
Chính việc thay đổi, có các quy định mang tính phù hợp, “vá” được các lỗ hổng mà Bộ luật Lao động 2012 trước đây chưa điều chỉnh, thì ít nhiều những điểm mới mà Bộ luật lao động 2019 đem lại đã bảo vệ được quyền lợi của người lao động, nâng cao trách nhiệm của người sử dụng lao động trong quá trình thực hiện các quan hệ về lao động./.
Luật sư Mai Quốc Việt – Công ty Luật FDVN
TÀI LIỆU THAM KHẢO
[1] Xem thêm lại trang website: http://www.molisa.gov.vn/Pages/solieu/thitruonglaodong.aspx
[2] Xem thêm quy định tại điểm b khoản 1 Điều 2; khoản 1 Điều 124 Luật Bảo hiểm xã hội 2014.
[3] Xem thêm tại Quyết định 595/QĐ-BHXH năm 2017 Quy trình thu bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp, bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp; cấp sổ bảo hiểm xã hội, thẻ bảo hiểm y tế do Bảo hiểm xã hội Việt Nam ban hành
[4] Xem thêm tại Điều 37, Điều 38 Bộ luật Lao động 2012.
[5] Xem thêm tại khoản 1, Điều 42 Bộ luật Lao động 2012.
